房产新政对商品房买卖合同的影响
《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（即房产新政）自2010年4月17日出台以来，对我国房地产市场的调控如抑制楼市投机、防止楼价上涨过快，产生的作用已经显现，引起了社会的广泛关注。
房产新政为了限制各种名目的炒房和投机性购房，作出了更为严格的差别化的住房信贷规定。比如：对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高等等。
新政出台以后，出现了一定规模的退房热潮。在司法实践中，如何看待这一问题？对开发商与业主之间的房屋买卖合同关系会产生怎样的影响？笔者认为，确有必要对这一法律问题作认真的分析。
一、银行贷款的额度受限，商品房买卖合同应否继续履行
开发商与业主签订了商品房买卖合同，银行的按揭贷款已经实际发放的，商品房买卖合同应得到继续履行。但是，如果银行只同意贷出50%的房款，而非约定的70%房款。是否可以因此导致商品房买卖合同的解除呢？
有观点认为，在新政出台后，提高了首付和利率幅度，超过了买受人的支付能力，买受人有权要求解除合同。
笔者认为，当事人在商品房买卖合同中约定，一部分购房款是以担保贷款的方式付款。而当事人签订的商品房买卖合同中,往往对于按揭贷款申请如果不能如期得到银行批准时的处理方案做出明确的约定。因此，一旦银行贷款额度受限，商品房买卖合同能否继续履行呢？
如果买受人主张继续履行合同，就应当支付银行不能贷出的那部分房款，因为出卖人的合同利益不应当受到损害；如果买受人主张无力支付银行不能贷出的那部分房款，出卖人应当给予买受人一定的合理时间，支付该部分房款。出卖人和买受人双方可以在自愿、平等、协商一致的基础上，签订补充协议，对商品房买卖合同作出必要的变更。买受人无权主张解除合同，解除合同应当限于银行完全不接受按揭贷款申请的情形，而不应当包括银行部分接受按揭申请的情形。 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”该解释中关于“当事人一方原因”主要是指银行在签订商品房按揭贷款合同之前，既要审查买受人的还款担保能力，也要审查出卖人（一般是开发商）的资信状况和保证能力。当买受人和出卖人任何一方未经银行审查通过，可能就会导致商品房按揭贷款合同无法签订。据此，无过错方有权解除合同，并要求对方赔偿损失。
从该条司法解释中可以看出，银行贷款的额度受限与无法签订商品房按揭贷款合同之间没有关联。且即使由于当事人一方的原因未能订立商品房担保贷款合同的，商品房买卖合同也应得到继续履行。商品房买卖合同确实不能继续履行的，解除合同时，尚需承担违约责任。
由此可见，当事人不得以银行贷款的额度受限，行使商品房买卖合同的解除权。
二、房产新政是否属于不可抗力
有观点认为，国家房产新政的重大调整，对购房者和开发商来说都是无法预料的，属于买卖双方都无法预见的风险。由于新政中提高了第二套房的首付比例及贷款利率，停止对第三套房的贷款，从而导致买方未能通过银行贷款以履行付款义务。房产新政所带来的交易风险，不属于一般性的商业风险，因房产政策调整造成合同不能履行的后果不应该由买方单方来承担。因此，如果商品房或房屋买卖合同中明确约定买方通过银行贷款的方式付款，现因房产新政调整不能获得银行贷款，造成买方无力支付购房款的，属于不可抗力，应当允许买方解除合同。
我国《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。此次新政的出台，对于商品房买卖合同而言，是否构成不能预见、不能避免、不能克服的情形呢？
笔者认为，房产新政不属于不可抗力。
所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服。不可抗力一般包括地震、洪水等自然灾害，罢工、战争等社会异常事件。
当然，某些政府行为也可能导致不可抗力。但是，这些行为一般是指当事人在订立合同后，政府颁布新政策、法律或者采取行政措施，导致合同不能履行。
此次国家房产新政仅仅是适当增加贷款的首付、提高利率，并不必然导致买受人不能继续履行合同。如果买受人有履约能力、有足够条件履行合同的，仍然要履行；有条件履行合同而买受人不愿意履行的，应当承担违约责任。除非买受人举出证据，证明首付提高、利率的上涨，对其履约能力将造成严重影响，导致无法正常生活的，可以提出解除合同。这是主观上不能履约，也不是客观不能。
况且，近年来房价虚高，作为买受人对于国家可能出台严厉调控房地产市场的政策，也不能认为必然就是不可预见。如果简单的认为，有履约能力就不是不可抗力，没有履约能力就是不可抗力。那么，针对政府的一项政策，产生了截然相反的法律上的解释，显然也是错误的。因此，即使履约能力受限，不能继续履行合同，也不能适用不可抗力的法律规定。所以，房产新政不属于不可抗力。
三、房产新政是否属于情势变更
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定，合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
该条款确立了我国合同法情势变更的原则。根据情势变更的一般原理，情势变更，是指合同生效后，发生当事人不能预见并不能克服的客观情况，致使履行合同将对一方当事人没有意义，或者造成重大损害的，该当事人可以与对方就合同的内容重新协商，协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。这是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，目的在于排除因情势变更导致的显失公平的结果，平衡、协调双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。
有观点认为，房产新政带来的买方提出解约的原因，是贷款无法取得，导致商品房买卖合同不能继续履行，不是一个显失公平需要平衡的问题。从情势变更的适用条件来看，在结果要件上，须因情势变更而致使原合同的履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损失，即当事人之间的权利义务显失公平。这是适用情势变更原则的实质性条件。因此，当前的房产新政导致的贷款审批通不过、无法取得贷款而导致的合同无法履行，不属于情势变更适用的情形。
也有观点认为，房产新政应该属于正常的商业风险。因为购房行为本来就是一个商业投资行为，购房者就应该承担正常的商业风险。既然属于商业投资行为，就应该让投资者自己承担正常的商业风险。不能作为情势变更来对待。
笔者认为，房产新政属于情势变更。
商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定的因素引起的，给商业主体带来获利或损失可能的一种客观经济现象。比如房产开发费用的上涨、房价的下降，由于属于商业风险，商品房买卖合同任何一方，不得以此为由作为情势变更的抗辩，提出变更或解除合同。
根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》可以看出，情势变更与商业风险的最大不同则是：情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险，而不是像商业风险那样，从事商业活动所固有的风险。应当注意衡量风险的类型，是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
在当事人签订的商品房买卖合同或者认购书、订购书、预订书等约定中，往往含有将来买受人与银行签订借款合同的内容，这是买卖双方形成的共识。但是，双方在客观上又无法约束银行贷与不贷以及贷款的份额。因此，双方合同得以实现的前提是银行审核同意以买卖合同双方当事人的约定提供按揭。
而房产新政提高了贷款的条件和贷款首付款比例以及贷款利率，使得银行不能按照以前的惯例提供贷款。这一风险该由何方来承担呢？
对于出卖人（开发商）而言，无论贷款与否，出卖人应当取得全额房款，这是出卖人的合同目的；对于买受人而言，按照约定贷款得以顺利审批，除首付之外的款项，则可以分批偿还，这是买受人的付款方式。现开发商要求业主全额支付，业主认为不符合约定；业主要求分期付款，开发商则认为损害了自身利益。合同签订时的客观情况发生了重大变化，买受人无力支付首付款以及无法按揭，不是因为违反了法律规定或者合同的约定，而是因为国家政策的重大调整，不能认定为违约行为，即使合同不能履行，也不能追究违约责任。因此，我们难以判断谁是谁非，买卖双方均没有过错，继续履行合同对于一方当事人明显不公平。如果不经双方协商变更，也很难实现合同目的。这足以表明：双方合同成立的基础环境发生了异常变动，而不是简单的商业风险，应当认定为情势变更。
另外，我们不能以目前房产市场存在“炒楼”等商业投资行为，就得出所有的商品房买卖均属于商业投资行为的结论。
双方当事人的利益失衡，如何公平合理地调整双方的利益关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条和第23条的精神，受房产新政的影响，无法取得贷款或者相应的贷款份额，应属于不可归责于当事人双方的事由。应当积极引导当事人重新协商，改订合同。如经过协商，无法变更合同，当事人则可以要求解除合同。这与情势变更的司法解释也是一脉相承的。
（此文曾刊登于《中国律师》杂志2010年第7期）
作者：王学剑 江苏王学剑律师事务所主任，社市委委员，社综合三支社主委